Auteur/autrice : virginie

La Chambre des représentants a approuvé le Mercredi 13 mai 2020 en séance plénière, le projet de loi de loi n° 30-20 (Ci-après le Projet) édictant des dispositions particulières relatives aux contrats de voyages, de résidences touristiques et de transport aérien des voyageurs.

Le Projet a été présenté par la Ministre du Tourisme, de l’Artisanat et de l’Économie  Sociale, dans le but d’adopter des mesures permettant aux opérateurs touristiques concernés,  lourdement impactés par les conséquences de la crise sanitaire découlant de la pandémie du COVID 19, d’affronter les  contraintes résultant de la non-exécution des contrats signés avec leurs clients, avant  Mars 2020.

Compte tenu de l’importance du secteur touristique pour l’économie nationale, tant au niveau de la création de l’emploi que de  la génération de recettes en devises, l’adoption de mesures spécifiques permettant de garantir la continuité de l’exploitation des  voyagistes, sociétés de transport aérien et d’hébergement touristique, est à saluer et parait difficilement contestable.

Cependant, l’adoption des mesures suscitées, à travers un nouveau texte de loi, doit s’inscrire dans le cadre de l’ordonnancement juridique national et prendre en considération  les droits et intérêts des autres parties prenantes, à savoir, le consommateur du produit touristique, sans lequel la viabilité des sociétés et opérateurs concernés serait compromise, quelles que soient les mesures d’accompagnement préconisées par le Gouvernement.

La mise en place de nouvelles mesures d’aides et d’accompagnement des opérateurs concernés ne peut ignorer les principes fondamentaux régissant  le droit des contrats au Maroc, ainsi que les droits et intérêts des consommateurs  ayant  signé un contrat de prestation de services préalablement à la mise en place de l’état d’urgence sanitaire et dont les droits  ne peuvent être remis en cause par le nouveau texte.

Or, le Projet approuvé par la Chambre des représentants le 13 Mai 2020  n’est pas à l’abri des critiques d’un point de vue juridique. Certaines dispositions sont contestables tant du point de vue de leur fondement juridique, que du point de point de leur cohérence avec d’autres dispositions légales  en vigueur. Aussi, il convient de(i)  les  présenter  et en expliquer la teneur et les conséquences, préalablement à (ii) à toute analyse critique ayant pour objet d’en identifier les limites.

I/ Principales dispositions du Projet

Le Projet a pour objectif essentiel d’éviter  que des  entreprises  opérant dans le secteur touristique  se retrouvent en situation de cessation de paiement suite aux demandes de leurs clients de rétrocéder les avances payées à la date de signature des contrats de voyages ou d’hébergement touristiques, étant donné que l’exécution desdits contrats est devenue impossible ou non souhaitée par les clients concernés.

Ainsi, seront concernés par le Projet, les contrats de voyage,   de résidence touristique et de transport aérien des voyageurs dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1^er Mars  à la date de fin  de l’état d’urgence sanitaire et ceux dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1^er Mars  au 30 Septembre 2020  (les contrats relatifs aux opérations de pèlerinage à la Mecque pour l’année en cours sont formellement exclus du champ d’application de la nouvelle loi ).

Les contrats entrant dans le champ d’application de la loi doivent avoir été conclus entre le consommateur final (le Client) et  les opérateurs touristiques (Ci-après Prestataire de services) concernés, à savoir :

• les agences de voyages telles que définies par la loi n° 31-96 ;
• les établissements touristiques tels que définis par la loi n 61-00 ;
• les transporteurs touristiques tels que définis par le dahir du 12/11/1963 ;
• Les opérateurs de transport aérien   régis par  la loi n° 40-13 relative à l’aviation civile.

Les principales dispositions adoptées par le législateur à travers la nouvelle loi peuvent être résumées comme suit :

• Dispositions relatives aux contrats  dont l’exécution  devait intervenir courant la période allant du 1^er mars 2020 à la date de  fin de l’état d’urgence sanitaire

Conformément aux termes de l’article 4  du Projet, les obligations nées des contrats dont l’exécution est devenue impossible  suite aux mesures prises tant au Maroc qu’à l’étranger pour lutter contre la pandémie du COVID 19, sont considérées comme éteintes, au sens de l’article 335 du Dahir formant code des obligations et des contrats (Ci-après  DOC), et les contrats concernés, comme  résiliés par voie de conséquence.

Compte tenu de la résiliation du contrat et de l’extinction des obligations en découlant, l’article 5 du Projet  a prévu la possibilité  pour le Prestataire de services, de proposer au client  un reçu ayant valeur de  reconnaissance de dette  et devant être suivi par une proposition  de substitution de la prestation initiale par une nouvelle prestation équivalente tant au niveau des caractéristiques que du prix (article 10 ).

La proposition émanant du Prestataire de services doit être communiquée au client dans un délai de trois ( 3) mois commençant à compter   à partir de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire ou  de résiliation du contrat initial, selon les cas. (Art 11).

Le Prestataire de services  demeure obligé par la proposition faite au client pendant une période de quinze (15) mois commençant à courir à partir de la date de sa  formulation (excepté les voyages pour l’Omra dont la durée la durée de validité et s de  9 mois). Passé ce délai sans que le client n’ait répondu favorablement à la proposition faite par le Prestataire et consommé le service proposé par ce dernier, la rétrocession de la dette constatée en faveur du client devient exigible.

• Dispositions relatives aux contrats  dont l’exécution était doit intervenir courant la période allant de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire  au 30 Septembre

Conformément aux dispositions de l’article 6 du Projet, au cas où l’inexécution  des prestations prévues par les contrats  concernés s’avérerait impossible, le Prestataire de services peut, nonobstant toute disposition contraire, procéder à la résiliation  unilatérale  du contrat.

Suite à cette résiliation, le prestataire de services peut proposer au client, concomitamment à la notification de la résiliation du contrat dans les conditions prévues par l’article 7 du Projet,  un reçu valant reconnaissance de dette que le client peut faire valoir au cas où il accepterait la proposition  d’une nouvelle prestation de services que le prestataire  doit lui communiquer , selon les conditions et modalités prévues par l’article 10 du Projet, et ce, à l’instar de la procédure prévue pour les contrats résiliés de plein droit  et dont l ’échéance arrivait à terme avant la date de fin de l’état d’urgence sanitaire.

Il est à également à noter que conformément à l’article 9 du Projet, le Client ayant reçu de la part du prestataire de services une proposition de compensation de la dette avec une nouvelle prestation de services, conformément aux modalités indiquées ci-dessus,  ne peut faire valoir son droit à la récupération de la dette qu’après un délai de quinze ( 15) mois, commençant à courir à partir de la date de réception de la proposition. Cette disposition est également valable pour les deux catégories de contrats cités ci-dessus.

Ainsi, hormis  le fait que les contrats arrivant à terme avant la levée de l’état d’urgence sanitaire seront résiliés de plein droit dès la promulgation  de la nouvelle loi, alors que ceux dont l’échéance s’étend jusqu’au 1^erSeptembre 2020, sont résiliables de manière unilatérale par la seule volonté du Prestataire  de services, les conséquences en découlant pour les deux parties au contrat et les modalités de leur mise en application sont  identiques.

Nonobstant le caractère  limité des dispositions prévues par le projet, ainsi que la cohérence de ces dispositions para rapport aux objectifs affichés par la ministre compétente dans la note de présentation du Projet devant les députés de la nation, la conformité et  la cohérence du nouveau dispositif par rapport aux règles constitutionnelles et législatives consacrées ne sont pas acquises.

II/ Analyse critique du  Projet

L’adoption du Projet et son entrée en vigueur se traduiront par une remise en cause forcée  de la situation contractuelle des clients telle qu’ils l’ont-accepté  à la date de signature du contrat.

Cette remise en cause serait,  de notre point de vue, contestable,  (i) tant sur plan constitutionnel que  du point de vue de (ii) la conformité aux principes généraux du droit  des contrats et à (iii) la loi  n°31-08 édictant  des mesures de protection du consommateur.

1. Non-conformité au principe de non rétroactivité de la loi

Conformément aux dispositions de l’article 6 de la constitution marocaine, la loi ne peut avoir d’effet rétroactif. Il s’agit d’un principe fondateur d’un état de droit. Le caractère obligatoire de la loi, son imposition à tous ainsi que la sécurité  juridique des droits de tous les citoyens,  sont intrinsèquement liés au caractère non rétroactif de la loi.

L’entrée en vigueur de la loi ne peut avoir d’effet que vis-à-vis des situations futures et ne peut remettre en cause des droits acquis.

La rétroactivité de la loi n’est envisageable que dans la mesure où elle serait explicitement prévue par le législateur et qu’elle se traduirait par une amélioration de la situation et/ou des droits des parties concernées sans   remise en cause des droits acquis.

Or, les clients des Prestataires de services concernés par le Projet ont souscrit avec eux des contrats de prestations de services,   et donné leur consentement  sur la base des droits qui leur sont reconnus par la législation en vigueur,  à la  date  de conclusion du contrat, en ce compris le droit à la rétrocession des avances remises au Prestataire de services en cas de résiliation des contrats.

Une remise en cause de leur droit à solliciter la  rétrocession des avances données   aux Prestataires concernées, nonobstant la résiliation  du contrat,  revient à donner un effet rétroactif aux dispositions de la nouvelle et  serait contestable, du  point de vue de sa constitutionnalité.

1. Remise en cause des principes généraux du droit des contrats

Les contrats signés par les Prestataires  de services et leurs clients, ont été conçus, établis et acceptés, compte tenu des stipulations particulières indiquées dans lesdits contrats, et des principes généraux du droit des contrats.

Or, le droit marocain des contrats est fondé sur  les principes de l’autonomie de la volonté,  de la liberté contractuelle et du caractère obligatoire  des contrats consacré par l’article 230 du DOC, en vertu duquel «  Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel o dans les dans les cas prévus par la loi. »

Ainsi, les engagements prévus par les parties au contrat leur sont opposables,   et ne peuvent être modifiés   que  de leur propre gré, ou dans les cas prévus par la loi, étant entendu que l’appréciation des cas prévus par la loi doit intervenir à la date de signature du contrat, et non pas a posteriori, en vertu du principe de la non rétroactivité de la loi consacré par l’article 6 de la constitution  évoqué ci-dessus.

Par conséquent, l’intervention du législateur courant la période d’exécution du contrat pour imposer à l’une des parties , en l’occurrence le client,  d’accepter la modification des termes de l’accord,  va à l’encontre d’un principe fondamental du droit marocain des contrats, à savoir que ce dernier est formé suite au consentement donné par les parties sur la base des termes convenus entre elles et des dispositions légales en vigueur régissant ledit contrat à la date de sa conclusion.

En outre, conformément aux dispositions de l’article 335 du DOC «  l’obligation s’éteint lorsque, depuis qu’elle est née, la prestation qui en fait l’objet est devenue, naturellement ou juridiquement impossible, sans  le fait ou la faute du débiteur et avant qu’il soit en demeure. »

L’extinction de l’obligation  emporte  par voie de conséquence  la résiliation du contrat  et l’obligation pour la partie débitrice de rétrocéder à l’autre partie contractante toute avance qui aurait été perçue dans le cadre du contrat dont l’exécution est devenue impossible.

Le principe de la résiliation du contrat a été consacré par l’article 4 du Projet, en vertu duquel «…Ces contrats sont résiliés de plein droit.»

Or, conformément aux termes de l’article 397 du DOC « la résiliation remet les parties dans la situation ou elles se trouvaient au moment de la conclusion du contrat. Le parties doivent se restituer réciproquement ce qu’elles ont reçu  l’une de l’autre en vertu de l’obligation résiliée. Toute modification apportée au contrat primitif vicie la résiliation et la transforme en un nouveau contrat. »

En outre, il ressort de l’article 396 du DOC que «  la résiliation ne peut avoir  effet :

• .Si le corps certain qui a fait l’objet  du contrat a péri, a été  détérioré ou s’il a été dénaturé par le travail de l’homme ;
• Si les parties ne peuvent, pour toute autre cause, se restituer exactement ce qu’elles ont  reçu l’une de  l’autre, à moins que  dans les deux cas précédents, que les parties ne conviennent de compenser la différence. »

Ainsi, la résiliation du contrat signifie que ce dernier cesse de produire ses effets juridiques  entre les parties, et que ces celles-ci  doivent être rétablies dans leur droit,  à travers la restitution  de  la totalité ou la partie du prix de la prestation initialement convenue, et donné  au prestataire à titre d’acompte ou d’avance le prix total de ladite prestation.

La partie ayant reçu la totalité ou un partie du prix ne peut le conserver suite à la résiliation du contrat, sans  être dans une situation d’enrichissement sans cause, conformément aux  termes des articles 66 et 67 du DOC.

En outre, conformément aux dispositions de l’article 338 du DOC «  Lorsque l’inexécution de l’obligation provient d’une cause indépendante de la volonté des deux contractants, et sans que le débiteur soit en demeure, le débiteur est libéré, mais il n’a plus le droit de demander la prestation qui serait due par l’autre partie. Si l’autre partie a déjà rempli son obligation, elle a le droit, selon les cas, d’en répéter la totalité, ou une partie, comme indue. »

Or, conformément aux dispositions de l’article 9 du Projet, le client ne peut demander au prestataire de services lui ayant notifié   une offre d’utilisation du montant  qui lui a été avancé pour une nouvelle prestation,  la restitution  du montant suscité qu’après l’expiration du  délai  de quinze ( 15) mois  prévu par l’article 12 du Projet.

Il  ressort des dispositions suscitées que le législateur, tout en prononçant la résiliation de plein droit du contrat,  prive le client de son droit de demander la répétition des montants avancés au Prestataire de services, Autrement dit,  le contrat continue à produire ses effets juridiques pendant quinze  (15), mois nonobstant sa résiliation, chose incompatible avec les principes élémentaires du droit des contrats.

La résiliation du contrat de plein droit ou à l’initiative de l’une des parties, éteint les engagements futurs  de chacune des parties envers l’autre  et fait naître au profit du créancier le droit de demander la restitution de la créance.

Or, l’article 9 suscité a pour conséquence de priver  le client de son droit de solliciter la restitution du  montant avancé au Prestataire de services, nonobstant la résiliation  préalable du contrat.

Ces dispositions  remettent  en cause un principe fondamental du droit des contrats, consacrent un déséquilibre manifeste entre les droits et les engagements de chacune des parties,  et  permettent de donner un effet juridique à   une norme manifestement abusive, qui aurait pu être annulée par  les juridictions compétentes au cas où elle aurait été insérée dans le contrat par l’une de parties.

Les  dispositions suscitées  ci-dessus  font appel aux questions suivantes :

• Peut-on prononcer la résiliation de plein droit  de contrats établis librement par les parties,  alors qu’il est admis que la résiliation d’un contrat ne peut résulter que d’une décision judiciaire ou de la volonté des parties ?
• Peut-on prononcer la résiliation d’un contrat tout en faisant perdurer   une partie de ses effets ,  et en remettant en cause le droit du créancier d’être rétabli dans ses droits, conformément aux principes de la résiliation du contrat en droit marocain ?
• Peut-on considérer le schéma préconisé par le Projet comme étant une  transformation  du contrat initial en une nouvelle convention  conformément aux termes de l’article  397 du DOC ? Dans ce cas, est-  il envisageable de prononcer une  modification de la convention initiale en passant outre la volonté de l’une des parties au contrat ?

Il ressort des éléments indiqués ci-dessus, et notamment des questions précitées, que le Projet, tel qu’Il a été adopté par la chambre des représentants est passé outre des principes fondamentaux du droit des contrats. La volonté manifeste des promoteurs du projet   de mettre en place des mécanismes de sauvetage des entreprises touristiques concernées, ainsi que les conditions d’adoption du texte  dans le contexte de l’état d’urgence sanitaire, l’ont  emporté sur la rigueur juridique et  la nécessité de  sauvegarder les droits et intérêts de toutes les parties concernées, en ce compris les droits des clients, en tant que consommateurs.

• Remise en cause des droits des consommateurs

Le rééquilibrage des rapports contractuels entre les consommateurs et les professionnels a été consacré par  la loi n°31 08  édictant des mesures protection des consommateurs. Depuis  sa promulgation, cette loi régi l’ensemble des relations  contractuelles impliquant  des consommateurs face à des professionnels.

Les principes érigés par cette loi  ont également imprégné tous les textes adoptés  depuis la date de sa promulgation, le législateur ayant  à l’esprit la nécessité de faire de l’équilibre des relations contractuelles entre consommateurs et professionnels un principe de droit  imprégnant tout texte pouvant  avoir un impact sur les relations contractuelles  impliquant  les consommateurs.

Or, le Projet  a   érigé des règles foncièrement incompatibles avec la loi n°31-08. Il  est à contre sens de la loi édictant des mesures de protection du consommateur, tant au niveau de son esprit qu’au niveau des règles qu’il instaure.

Du point de vue de l’esprit, le Projet est conçu exclusivement dans le sens  de la sauvegarde des intérêts des Prestataires de services. Aucune mesure  confortant et renforçant les droits du consommateur  n’est prévue.

Or, la loi n°31-08 a  parmi ses principaux objectifs « …d’assurer l’information appropriée  et claire du consommateur sur les produits, biens ou services qu’il acquiert.

De garantir la protection du consommateur quant aux clauses contenues dans les contrats  de consommation, notamment les clauses abusives…. » (Article 1).

La protection du consommateur est assurée  à travers plusieurs normes et dispositions, dont notamment :

• L’obligation d’assortir  toute opération de vente de produits ou services d’un délai de livraison (article 12) ;
• Le droit du client de résilier le contrat  si le fournisseur n’a pas exécuté son obligation nonobstant l’expiration du délai de livraison convenu (Article 13) ;
• Le droit au remboursement  des  sommes versées  à titre d’avance par le consommateur, en sus des intérêts légaux et des dommages et intérêts (ces derniers ne sont pas exigibles au cas où l’inexécution est due à un cas de force majeure) ;  (Article 14) ;
• La nullité des clauses abusives  au sens de l’article 18 de la loi.

Or, le Projet remet en cause de manière significative les règles citées ci-dessus à travers :

• La modification par voie législative du délai d’exécution du contrat convenu par les parties ;
• L’imposition d’une résiliation du contrat par voie législative emportant de fait  une modification des termes de la convention,  sans l’accord et le consentement du consommateur ;
• La remise en cause du droit du consommateur de réclamer la rétrocession des avances versées au prestataire de services pendant un délai de quinze ( 15) mois, nonobstant la résiliation du contrat ;
• La consécration par voie législative de normes manifestement abusives  instaurant un déséquilibre manifeste dans la relation contractuelle entre le consommateur (client) et le fournisseur (prestataire de services).

En effet, conformément aux termes de l’article 18 de la loi n°31-08,  sont considérées comme abusives les clauses  ayant pour objet ou pour effet de :

« 1) Dans les contrats de vente ; de supprimer ou de réduire le droit  à réparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur à l’une quelconque de ses obligations.

  2) de réserver au fournisseur le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit, du bien à livrer ou du service à fournir.

3) …

4)…

5)…

6)…

7) …de permettre au fournisseur de retenir les sommes versées au titre de prestations non encore réalisées par lui, lorsque c’est le fournisseur lui-même qui résilie le contrat.

8)…

9) de proroger automatiquement un contrat à durée déterminée en l’absence d’expression contraire du consommateur, alors qu’une date excessivement éloignée de la fin du contrat a été fixée comme date limite pour exprimer cette volonté de non prorogation de la part du consommateur.

10) de constater de manière irréfragable l’adhésion duc consommateur à des clauses dont il n’a pas eu effectivement l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat.

11) d’autoriser le fournisseur à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat et sans en informer le consommateur.

…. ».

Conformément aux dispositions de l’article  19 de la loi n°31-08, les clauses abusives sont nulles et de nul effet.

Or, le Projet  consacre  par voie législative des  dispositions répondant aux  caractéristiques de la clause abusive telle que définies par l’article 18 de la loi 31-08 cité ci-dessus (résiliation du contrat sans rétrocession des avances versées,  imposition de nouveaux termes du contrat, …).

L’adoption du Projet en l’état  signifie que législateur  considère que le caractère abusif d’une norme ne découle pas  de ses caractéristiques intrinsèques et de ses effets, mais de son origine. Autrement dit, ce que l’une des parties au contrat ne peut imposer à l’autre partie sous peine de nullité de la clause, peut être imposée à la même partie par le législateur, de manière rétroactive et au bénéfice exclusif de l’autre  partie au contrat.

Cette conception de la notion de clause abusive est contestable sur le plan juridique et permet d’interpeller les promoteurs du Projet et le législateur sur la conception  générale  qu’ils se font du rôle de la loi.

Peut-on consacrer par voie législative, dans le cadre d’une relation contractuelle privée, ce qui est formellement interdit aux parties d’inscrire dans le contrat ?

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Me Hatim ELKHATIB, Avocat

L’instauration de l’état d’urgence sanitaire dans le pays à travers le décret Loi n 2-20-292 adopté par le Conseil du Gouvernement le 22 Mars 2020 et promulgué au bulletin officiel le 24 Mars 2020, le confinement général de la population dans ses domiciles et l’arrêt de pans entiers de l’activité économique du pays, emporte iso facto l’inexécution totale ou partielle, de manière définitive ou temporaire, de nombre de contrats en cours.

Selon la nature et les caractéristiques des secteurs d’activités concernés, et les spécificités juridiques ou matérielles des contrats impactés, ces derniers seront définitivement résiliés ou temporairement suspendus.

Certes, le caractère exceptionnel et l’étendue de la situation actuelle, devraient pousser les parties aux contrats, à privilégier des solutions amiables et à convenir des modalités de suspension, de report ou de résiliation de leurs engagements contractuels. Cependant, des divergences sur le fondement, l’opportunité ou les modalités de modification des conditions d’exécution des contrats peuvent empêcher les parties de converger vers une solution commune.

Dans ce contexte, l’invocation de l’état d’urgence sanitaire actuel en tant que cas de force majeur, permettant à l’une des parties contractantes de résilier le contrat ou suspendre son exécution est elle envisageable ? La situation actuelle, découlant des mesures prises par les pouvoirs publics pour empêcher la propagation du virus COVID 19, peut-elle être assimilée à un cas de force majeure,  au sens de l’article 269 du Dahir formant code des obligations et des contrats  (DOC) ? La légitimité  de l’invocation  de l’état d’urgence  sanitaire comme cas de force majeure, doit –elle être  appréciée de manière générale et absolue, indépendamment des secteurs d’activités et des caractéristiques juridiques des contrats concernés ou appréhendée au cas par cas, en fonction des spécificités juridiques et matérielles de chaque contrat ?

L’appréciation de (ii) l’impact de l’état d’urgence sanitaire au regard des différentes catégories de contrat doit être précédée de (i) la clarification de la notion de force majeure, en droit marocain, et ses éléments constitutifs.

I/ La force majeure en droit marocain

La signature d’un contrat à caractère civil ou commercial emporte l’obligation pour les parties au contrat d’exécuter les obligations mises à leur charge, conformément aux modalités et dans les délais indiqués dans le contrat. Ce dernier constitue une référence à laquelle les parties ne peuvent y déroger que de leur commun accord, et ce, conformément aux dispositions de l’article 230 du DOC, en vertu desquelles « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

Le contrat est  la loi des parties et doit être exécuté  par ces dernières de bonne foi,  conformément aux modalités convenues par elles et  aux usages découlant de la nature  du contrat concerné  « Tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature » (article 231 du DOC).

L’inexécution totale ou partielle par l’une des parties contractantes de ses engagements contractuels ouvre droit à l’autre parie contractante  à pouvoir lui  réclamer  par voie de justice,  soit l’exécution  de ses obligations, soit la résolution du contrat et le paiement de dommages et intérêts, conformément  aux termes de  l’article 259 du DOC.

La réclamation  à la partie débitrice du paiement de dommages et intérêts  au profit de l’autre partie contractante,  trouve son fondement dans le fait que l’inexécution du contrat a causé un dommage à la partie demanderesse et qu’elle est due à une  faute imputable  à la partie défenderesse.

Aussi, la sanction de la partie mise en cause ne serait envisageable, que dans la mesure ou  l’inexécution totale ou partielle du contrat ne serait pas justifiée par une cause valable

Or, les cas de force majeure sont reconnus comme  causes valables exonérant les parties contractantes de toute responsabilité en cas d’inexécution de leurs obligations contractuelles, tant par la doctrine et la jurisprudence que par la majorité des législations civiles et commerciales.

Ainsi, conformément à l’article 268 du DOC « Il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque le débiteur justifie que l’inexécution ou le retard proviennent d’une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier».

Aussi, la preuve de l’existence d’un cas de force majeure  exonère la partie mise en cause de toute responsabilité pour l’inexécution des obligations mises à sa charge par le contrat.

Si la reconnaissance en droit marocain du  caractère exonératoire de responsabilité de la force Majeure est acquise, la qualification des causes invoquées par la partie concernée comme cas de force majeure justifiant  l’inexécution du contrat,  reste tributaire de l’appréciation qui en sera faite par les tribunaux compétents, en cas de litige.

La force majeur étant par définition un cas exceptionnel, les tribunaux ne doivent qualifier les faits invoqués par le débiteur de force majeure que dans la mesure où l’existence de ses éléments constitutifs, tels que prévus en droit marocain, ne soufre aucun doute.

Conformément aux dispositions de  l’article 269 du DOC «  La force majeure est tout fait que l’homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l’invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation. N’est point considérée comme force majeure la cause qu’il était possible d’éviter, si le débiteur ne justifie qu’il a déployé toute diligence pour s’en prémunir »

Ainsi, ne peuvent être considérés comme force majeur que des faits imprévisibles, rendant impossible l’exécution de l’obligation, ne pouvant être empêchés par le débiteur et indépendants de sa volonté.

Le droit marocain  consacre la théorie classique de la force majeure, en vertu de laquelle  celle ci en tant que cause exonératoire de la responsabilité contractuelle, exige la réunion des trois critères suivants :

• L’extériorité : l’événement est extérieur à la personne mise en cause.
• L’Imprévisibilité dans la survenance de l’événement : on considère que si un événement est prédit, on pourra prendre les mesures appropriées pour éviter ou limiter le préjudice (Elle est appréciée  à la date de signature du contrat).
• L’Irrésistibilité dans ses effets : elle indique que l’événement est insurmontable, celui-ci n’est ni un simple empêchement ni une difficulté accrue à honorer un  contrat.  (Elle est appréciée au moment  de  l’exécution du contrat).

Les éléments constitutifs de la notion de force majeure, indiqués ci-dessus, dénotent du caractère exceptionnel de ce concept et de la nécessité d‘interpréter les faits  invoqués par la partie mise cause de manière restrictive.

C’est dans ce cadre que les tribunaux du Royaume  rejettent la qualification des faits invoqués par la partie mise en cause en tant que force majeure, chaque fois que l’existence de l’un des éléments indiqués ci dessus  (Extériorité, Imprévisibilité, Irrésistibilité) serait contestable.

Ainsi,  la Cour de Cassation a estimé à travers l’arrêt n 27 daté du 08/01/2015  que «  l’impossibilité d’exécution du contrat est sans objet sauf si elle était absolue… La Cour en concluant que l’employeuse a poursuivi ses travaux après l’amélioration des conditions climatiques et la possibilité de la poursuite de son engagement contractuel à l’encontre du salarié est toujours existante, et déduit de cela le rejet de la demande. »

Par  un autre arrêt ( 1753) daté du 13/09/2012 , la Cour de Cassation a conclu que  «  la publication d’un arrêté du conseil municipal d’expropriation d’un terrain d’une station de service et le retrait d’autorisation des dépendances annexes est considéré comme un fait non prévu selon l’esprit de l’article 268 du DOC. Ainsi,   le licenciement des ouvriers n’est pas conditionné par l’obtention par l’employeur de l’autorisation du préfet de la préfecture ou de la province, comme en dispose l’article 69 du Code du Travail. Le Tribunal en considérant l’existence des éléments des cas de FM et en concluant que le salarié est considéré comme licencié en raison de la non obtention par l’employeur de l’autorisation, a fondé sa décision sur une motivation insuffisante »

Il résulte des deux arrêts  cités ci dessus, que l’invocation  de la force majeure comme cause exonératoire de responsabilité, ne peut être acceptée que dans la mesure où elle rend l’exécution du contrat impossible. Le caractère impossible  de l’exécution est apprécie  de manière restrictive et ne peut  être interprété de manière extensive, en incluant les cas ou l’exécution du contrat deviendrait plus  onéreuse mais pas impossible.

Le caractère absolu indiqué ci dessus, s’étend à tous les autres éléments constitutifs de la force majeure  en droit marocain, à savoir l’imprévisibilité et l’extériorité  de l’évènement. 

Tout élément pouvant conclure à une participation plus ou moins directe de la partie mise en cause à la réalisation du cas de force majeure  ou à la capacité de la partie concernée de prévoir les effets pouvant en découler ou de les éviter, emportera le rejet de toute demande d’exonération de responsabilité fondée sur un cas de force majeure.

Dans ce contexte, il est à noter que l’article 269 du DOC met à la charge de la partie mise en cause l’obligation de prouver qu’elle a effectué tout ce qui devait et pouvait être effectué pour éviter le cas de force majeure.  Elle est dans l’obligation d’apporter la preuve de la réalisation de toutes les diligences nécessaires pour éviter le cas de force Majeure ou ses effets.

La conception classique de la notion de force majeure, consacrée par le droit marocain,  n’est pas restée à l’abri des évolutions, tant à travers des modifications législatives que par le biais  d’orientations jurisprudentielles ayant introduit de nouveaux critères ou atténue la portée des critères initialement exigibles.

Ainsi,   suite à la réforme du  droit français  des contrats courant  l’année 2016, l’article 1218 du Code Civil français dispose  qu’ «  Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur »¹.

La réforme consacre ainsi deux des trois critères traditionnels que sont l’imprévisibilité et l’irrésistibilité mais n’exige pas que l’événement soit extérieur.

De même, en droit québécois,  l’article 1470 du Code civil du Québec dispose que « « Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui si elle prouve que le préjudice résulte d’une force majeure, à moins qu’elle ne se soit engagée à le réparer. La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères. »

Ainsi, l’extériorité de la cause est considérée comme un indice  additionnel permettant de conclure à l’existence de la force majeure, mais pas un élément constitutif  dont l’absence empêche la qualification  en force majeure du fait invoqué par la partie mise en cause.

Cette évolution législative trouve son fondement dans l’idée  de la prise en considération du principe de l’équité en vertu duquel une application stricto sensu du contrat malgré l’existence de circonstances exceptionnelles non prévues initialement par les parties et impactant considérablement les conditions d’exécution de leurs engagements respectifs, pourrait conduire à  un résultat injuste.

L’appréciation de l’existence des éléments constitutifs de la force majeure et par conséquent , l’acceptation ou le rejet des  moyens de défense invoqués par la partie mise en cause pour s’exonérer de toute responsabilité pour l’inexécution de ses engagements contractuels, est une question de droit soumise au contrôle de la Cour de cassation.

Dans ce contexte, dans quelle mesure la situation générée par les mesures à caractère sanitaire adoptées par le Gouvernement ces dernières semaines peuvent-  elles  être considérées comme  un cas de force majeure ?

II/Décret  Loi, mesures de confinement général et Force Majeure. 

L’appréciation de la réunion des éléments constitutifs de la force majeure  dans les  mesures  adoptées par le Gouvernement marocain, doit être effectuée à travers  une analyse des effets desdites mesures sur les différents types de contrats et secteurs d’activité. L’appréciation des effets du Décret Loi  ne peut être uniforme et  indépendante de la nature juridique des contrats et des spécificités propres à chaque secteur  d’activité.

La date de conclusion du contrat  (conclusion du contrat avant ou après l’entrée en vigueur du décret Loi)   ainsi  que la date prévue pour  son exécution (pendant ou après la période d’état d’urgence sanitaire) doivent  également être prises en considération pour apprécier l’existence d’un cas de force majeure. 

Dans ce contexte,  peut –on considérer Le Décret Loi  relatif à l’état d’urgence  sanitaire et les différentes décisions prises par les autorités compétentes dans le cadre de la crise sanitaire actuelle comme un fait du prince, permettant aux parties contractantes d’invoquer en cas de litige les dispositions de l’article 269 du DOC ?

Conformément  à la doctrine administrative, est  considéré comme fait du prince tout acte arbitraire du gouvernement ou de l’administration  ayant un impact sur un contrat auquel elle est partie. L’invocation du fait du prince  est, par conséquent, tributaire de l’existence d’un contrat administratif  auquel  la puissance publique est partie prenante, et dont l’exécution deviendra impossible ou onéreuse suite à l’entrée en vigueur de la décision administrative concernée.

La théorie du fait du prince permet au contractant lorsque  son exécution  est affectée par une mesure prise par l’administration contractante mais agissant à un autre titre que celui de la partie au contrat  (autorité réglementaire ou de police) d’obtenir une indemnité si la mesure impacte spécifiquement le contrat ou a une portée générale remettant en cause son économie.

Il n’y a par conséquent fait  du prince que dans la mesure ou l’administration contractante prend à titre extracontractuel une mesure rendant l’exécution du contrat impossible ou  extrêmement onéreuse. Si la décision  administrative émane d’une autorité administrative ayant des compétences d’ordre général et n’étant pas partie au contrat concerné, la théorie du fait du prince ne devrait pas être invoquée pour justifier l’inexécution totale ou partielle du contrat.

Cette conception  de la notion de fait du prince trouve son application en droit marocain, Ainsi  par arrêt  n 389 du 24/09/208,  la Cour d’Appel Administrative de Marrakech  a conclu que « lorsqu’il s’agit de fait du prince considéré  en général comme une mesure prise par une autorité publique sans faute de sa part et a un impact sur un contrat administratif auquel elle est partie…. ».

Aussi, l’invocation  d’une décision gouvernementale comme   fait  du prince   permettant d’exonérer  la partie mise en cause de l’exécution de ses obligations contractuelles, conformément aux  dispositions de l’article 269 du DOC,  n’est recevable que dans la mesure ou il s’agirait d’une décision prise par une autorité administrative et impactant un contrat administratif auquel elle est partie.

Dans ce contexte, l’adoption et la promulgation du Décret Loi  relatif à l’état d’urgence sanitaire   et les  mesures de confinement et de restriction de la circulation des personnes et des biens en découlant,  lesquels ont  un caractère général et  indépendant de tout contrat d’ordre administratif, ne peuvent  être considérées comme un fait du prince .

Cependant, le caractère exceptionnel et imprévisible des mesures suscitées, dans la mesure ou elles répondent à des circonstances exceptionnelles et imprévisibles par définition ainsi que leurs  effets ( fermeture de plusieurs commerces et industries, fermeture des frontières,  limitation des mouvements des biens et des personnes, …), sont de nature à envisager  l’invocation dans le futur par certaines parties contractantes  de la situation actuelle , comme cas de force majeure,  les exonérant de  toute responsabilité pour inexécution de leurs contrats

Pour ce faire, le Décret Loi et autres mesure adoptées par le Gouvernement doivent avoir rendu l’exécution du contrat impossible.

Certes, l’imprévisibilité des évènements actuels  et leur caractère indépendant de la volonté de toute partie contractante sont évidents et difficilement contestables (sauf pour les contrats conclus  suite  à la première mesure de restriction prise par les autorités marocaines (fermeture des frontières) ou quelques jours auparavant, alors que le caractère international du risque  de propagation du virus COVID19 et ses éventuels impacts sur le Maroc étaient acquis).

Cependant, l’invocation de la FM, reste tributaire  de la preuve que les mesures  suscitées rendent l’exécution du contrat impossible.

Or, le caractère temporaire  et exceptionnel de ces mesures et leur vocation à être levées au terme de la période indiquée dans le  Décret Loi suscité, font que  l’invocation de la force majeure comme cause justifiant  la suspension ou l’inexécution du contrat ne pourrait être acceptée par les tribunaux compétents, que dans les cas ou l’exécution du contrat serait devenue définitivement ou temporairement impossible.

En l’absence d’une disposition législative entrant en vigueur avant la fin de la période d’urgence sanitaire et  actant la suspension de tous les contrats en cours pour cause de force majeure,  l’acceptation par les tribunaux compétents de l’invocation par l’une des parties  au contrat des termes de l’article 268 du DOC pour justifier la suspension ou l’inexécution du contrat ne serait pas acquise.

La position à adopter par les tribunaux compétents pourrait  varier selon la nature des contrats concernés et des obligations en découlant pour les parties contractantes.

Ainsi, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail, la suspension pour cas de force majeure pourrait être invoquée, conformément aux termes de l’article 239 du Code du Travail. Le recours à la force majeur trouverait  son fondement dans un texte spécifique, ainsi que dans l’obligation faite à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que les salariés exercent leur travail dans les conditions d’hygiène et de sécurité nécessaires. La recommandation par les autorités compétentes d’un confinement général de la population et le risque sanitaire avéré devraient permettre de motiver l’existence d’un cas de force majeure emportant la suspension des contrats de travail.

En outre, les contrats faisant appel à des déplacements à l’international (missions de prestations de services, …) , à l’organisation de congrès , salons et divers évènements  à caractère professionnel ou ludique, sont automatiquement suspendus, suite aux  mesures adoptées par les autorités compétentes. Aussi, l’invocation de la force majeure devrait, dans ce cas, être acceptée par les tribunaux compétents, en cas de litiges.

Cependant, l’invocation de la force majeure dans d’autres catégories de contrats n’est pas acquise.

Ainsi,  l’exécution d’un contrat de bail commercial établi dans le cadre des dispositions de la loi n°49-16 relatif aux baux à usage commercial, ne devrait souffrir  d’aucune suspension, le bailleur n’étant tenu envers le locataire que par une obligation de remise  des clés des locaux objet du bail et de garantie d’une jouissance paisible, sans aucun engagement lié au chiffre d’affaires réalisé par le locataire. Ce dernier ne devrait pas être en mesure d’invoquer l’arrêt de l’activité commerciale découlant des mesures suscitées pour justifier le non paiement des loyers.

Cependant, les contrats de baux relatifs aux locaux commerciaux situés dans les centres commerciaux (non soumis aux dispositions de la loi n°49-16) devraient recevoir une application différente.

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Me Hatim ELKHATIB, Avocat

La Direction générale des Impôts (Ci après DGI)  a émis un communiqué ayant pour objet de clarifier les conditions de mise en œuvre des mesures adoptées par le comité de veille économique instauré par le Gouvernement, dans le but d’aider les entreprises et les acteurs économiques de manière générale, à surmonter les effets résultant du ralentissement significatif de l’activité économique suite à la pandémie du virus COVID 19.

Conformément au communiqué suscité, les mesures adoptées antérieurement par le comité de veille économique  devraient recevoir l’application suivante :

• Le report  d’office au profit des sociétés dont le chiffre d’affaires au titre de l’exercice clos au 31/1/20218 était inférieur à 20 Millions de dirhams,  des échéances relatives  à la déclaration du résultat  fiscal,   au  complément de l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’exercice 2019  et au  premier acompte provisionnel exigible au titre de l’exercice en cours ; 

• La mise en place d’une procédure d’appréciation au cas par cas de la situation des sociétés dont le chiffre d’affaires au 31/12/2028 était supérieure ou égal à 20 M dhs,  et ayant présenté  à l’administration compétente une demande de report de leurs échéances fiscales.

Il ressort du communiqué suscité ce qui suit :

• Les sociétés dont le chiffres d’affaire est supérieur ou égal  à 20 Mdhs sont exclues du bénéfice des dispositions d’accompagnement mises en œuvre par le Gouvernement , sauf autorisation contraire donnée par l’administration compétente, à titre de tolérance, et suite à une analyse de la situation particulière de la société concernée.

• Le report des échéances fiscales dont bénéficient les sociétés indiquées ci-dessus, concerne exclusivement  les échéances relatives à la déclaration du résultat fiscal,  au paiement du complément de l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’exercice 2019  et au  premier  acompte provisionnel exigible au titre de l’exercice en cours et ce, à l’exclusion de la déclaration relative à la taxe sur la valeur ajoutée,  à la retenue au titre de l’impôt sur le revenu et à tout autre impôt ou taxe faisant l’objet d’une retenue à la source.

Le communiqué suscité fait appel aux commentaires suivants :

• La DGI a opté pour l’émission d’un communiqué. Or, le communiqué est un  texte  ayant pour objet de porter à la connaissance de ses  destinataires une position de principe ou l’adoption d’une  décision à caractère politique ou économique, sans préjudice de l’obligation  faite à la partie concernée de donner force de loi aux décision adoptées  à travers le texte juridique correspondant, en fonction de la nature de la décision ( Loi/ Décret/ Arrêté).

Le communiqué ne faisant pas partie de la nomenclature des textes juridiques instaurant des droits et des obligations  opposables aux tiers, la démarche adoptée par  la DGI  est sans effets juridiques contraignants.

En outre, le communiqué de l’administration fiscale fait référence à titre de   justification et de fondement des mesures  adoptées en faveur des opérateurs économiques et citées ci-dessus,  aux notions de « tolérance » et de « bienveillance ».

Autrement dit, les mesures adoptées par le comité de suivi instauré par le Gouvernement  ne trouveraient  pas leur fondement dans un réaménagement du cadre légal y afférent, mais dans une simple démarche de tolérance  et de bienveillance de l’administration compétente,  qui laisserait les opérateurs économiques concernés dans une situation d’insécurité juridique, puisque leur éligibilité aux mesures de soutien adoptées par le Gouvernement dépendrait exclusivement d’une tolérance administrative et ne résulterait pas  d’un texte légal opposable aux tiers,  et pouvant être invoqué devant les tribunaux compétents, en cas de différend portant sur les conditions  et les modalités  de mise en œuvre desdites mesures.

• Par ailleurs,  le communiqué émis par la DGI ne semble pas  avoir pris en considération les dispositions du Décret Loi  ( Ci après DL )relatif à l’état d’urgence sanitaire adopté par le Gouvernement le 22 Mars 2020 et publié au Bulletin officiel le 23 Mars 2020.

Or, conformément aux termes de l’article 6 du DL, sont désormais suspendus, pendant toute la durée de l’état d’urgence,  à partir de la date de son entrée en vigueur,  tous les délais instaurés par des dispositions législatives et réglementaires, hormis les délais de recours en appel des prévenus poursuivis en état de détention.

Compte tenu de la nature  juridique du DL,  des effets en découlant, de son opposabilité  à tous, en ce compris à l’administration fiscale et du caractère limitatif des exceptions prévues par ledit DL, toute règle ou interprétation émise par une administration,  incompatible avec les termes du DL serait contestable.   

Conformément au principe de la hiérarchie  des règles de droit, une disposition légale ne peut être abolie ou modifiée que par un autre texte de loi de valeur équivalente. 

Dans ce contexte, les termes de l’article 6 du Décret Loi suscité devraient faire l’objet d’une interprétation ne pouvant souffrir d’aucune restriction résultant d’une interprétation des textes propre à l’administration compétente, en l’occurrence la DGI.

La position de l’administration fiscale est probablement fondée sur  le principe de la primauté  en matière fiscale  du Code Général des impôts (Ci après CGI), instauré par l’article 163. III en vertu duquel « Toute disposition fiscale doit être prévue par le présent code ».

Ainsi,  l’administration  fiscale  invoquerait fort probablement en cas de contestation judiciaire ou à l’amiable par une partie intéressée,  l’inopposabilité à son égard de toute disposition du DL pouvant  avoir un impact fiscal incompatible avec les termes du CGI. Cette position serait fort discutable..

Le principe de la primauté du CGI en matière fiscale a pour objectif de clarifier la hiérarchie des  normes  applicables en matière fiscale, en cas de contradictions entre les dispositions du CGI et celles d’un autre texte ayant crée une nouvelle norme fiscale (exonération, …).

Or,  le Décret Loi instaurant l’état d’urgence sanitaire  a vocation à recevoir une application générale et temporaire, dans la mesure où ses   dispositions  sont abrogées  à la fin de la période  indiquée dans ledit DL.

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Me Hatim ELKHATIB, Avocat

Signature à Tanger le 9/3/2020 des actes juridiques actant la prise participation du groupe espagnol IBERCACAO, spécialisé dans la fabrication et distribution de produits chocolatés (los casitos, Dulcinea,Conguitos,…) dans la société LUCAR DISTRIBUCION sise à Tanger et disposant d’une unité industrielle de fabrication de produits chocolatés. ELKHATIBLAWFIRM est intervenu comme conseil juridique du groupe IBERCACAO. Toutes nos félicitations aux nouveaux partenaires.